بحثی پیرامون قضاوت زن
دكتر حسين مهرپور
مقدمه
طبق اصل 163 قانون اساسي: (صفات و شرايط قاضي، طبق موازين فقهي به وسيله قانون معين ميشود). در اجراي اصل فوق قانون شرايط انتخاب قضات در ارديبهشت ماه 1361 از تصويب مجلس شوراي اسلامي گذشت كه به موجب آن قضات بيد داراي شرايط زير باشند:
ايمان ، عدالت ، تعهد عملي به موازين اسلامي ، وفاداري به نظام جمهوري اسلامي ايران، طهارت مولد، تابعيت ايران، عدم اعتياد به مواد مخدر و دارا بودن اجتهاد يا اجازه قضا از سوي شوراي عالي قضايي. در اين قانون مرد بودن نيز از جمله شرايط لازم براي قضاوت ذكر شده و به اين صورت بين شده است : (قضات از ميان مردان واجد شرايط زير انتخاب ميشوند...) بنابراين به موجب اين قانون گر زني واجد همه شرايط مندرج در قانون باشد نميتواند قاضي شود. قانونگذار شرط مرد بودن براي قضاوت را با توجه به نظر مشهور و يا شايد بتوان گفت نظر اجماعي فقهاي شيعه كه زن نميتواند عهدهدار منصب فضا بشود و به حكم اصل 163 قانون اساسي فوقالذكر ميبايست شرايط قضات ظبق موازين فقهي تعيين شود، مقرر كرده است، در اين نوشته مباني فقهي و دلايل و حمت ممنوعيت زن از اشتغال به قضاوت مورد بحث و نقادي قرار ميگيرد.
ابتدا وضعيعت فضاوت زنان را در قوانين موضوعه جمهوري اسلامي ايران و وضع عملي جاري بيان ميكنيم و سپس به مباني فقهي اين مساله ميپردازيم و طبعا در ضمن بحث اشارهاي هم به مواضع مجامع و موازين بينالمللي در اي زمينه خواهيم داشت.
بخش اول : نظام حقوقي و ديدگاههاي فقهي در مورد قضاوت زن
الف – قضاوت زنان قل از انقلاب اسلامي 1357
در قوانين مختلف مربوط به شرايط و چگونگي استخدام قاضي قبل از انقلاب اسلامي، شرط مرد بود براي اشتغال به شغل قضاوت ديده نميشود، از نخستين قوانين استداخي فضات كه در سال 1302 تضويب شد (تا آنجا كه من ديديم) تا آخرين آنها كه مربوط به سال 1348 ميباشد نه در جهت اثباتي، مرد بودن از شرايط ورود به خدمت قضايي ذكر شده و نه در حهت نفي ، زن بودن از جهات محروميت براي احراز شغل قضا بيان شده است، در حالي كه ميدانيم در مورد شكت در انتخابات مجلس، طبق قانون، زنان نه تنها از انتخاب شدن ممنوع بودند، بلكه در رديف محجورين حق راي دادن نيز نداشتند، ماده سيم نظامنامه انتخاب مصوب 19/رجب 1324 ه.ق در مورد محرومين از انتخابات مقرر ميداشت:
(اشخاصي كه از انتخاب نمودن كليتا محروم هستند از قرار تفصيلند:
اولا: طايقه نسوان ، ثانيا: اشخاص خارج از رشد و آنهايي كه محتاج به قيم شرعي ميباشند...)
و ماده پنجم همان مصوبه ميگويد:
(اشخاصي كه از انتخاب شدن محروم هستند: اولا: طايقه اناثيه ثانيا : تبعه خارجه..)
از لحاظ قانوين طبق ماده واحده قانون راجع به شركت بانوان در انتخابات مصوب 10/2/1343 زنان ، اين حق را پيدا كردند
ولي با وجود عدم منع قانوني عملا تا قبل از سال 1348 ، زنان به خدمت قضايي پذيرفته نميشدند يا خود داوطلب اين شغل سخت و سنگين نميگرديدند و رويه جاري بر انحصار شغل قضا به مردان بود و اين امر يا مبتني بر رسوخ انديشه فقهي مبني بر ممنوعيت مسلم شغل قضا براي بانوان و يا عرف سنتي مردم بود و يا به هر صورت منع و اثباتي در قانون وجود نداشت.
نخستين بار در سال 1348 تعدادي زن به كسوت قضا در آمدند و 5 نفر زن ابلاغ قضايي گرفتند و از آن پس هر سال تا هنگام پيروزي انقلاب تعدادي از زنان نيز به جمع قضات ميپيوستند هيچ تصميم مكتوب از مرجع صلاحيتدار قانوني، قضايي و اداري براي تجويز اين امر را ما نديديدم ولي طبعا فعاليتهاي بينالمللي كه در جهت پيشرفت زنان و تبليغاتي كه براي تساوي حقوقي آنان با مردان به عمل ميآمد و در داخل كشور هم به وسيله سازمان زنان و گروهها و افراد ديگر صورت ميگرفت و افزيش روز افزون ورود دانشجويان دختر به دانشكده حقوق و مراجعه شان براي كار‚وزي قضايي و وورد به خدمت فضا و نبودن منع قانوني صريح سرانجام، مقامات دادگستري را وادار كرد كه در رويه عملي خود تجديد نظر كنند و از خامهاي داوطلب نيز مانند مردان ثبت نام به عمل آنرده و با توفيق يافتن در امتحان و مصاحبه آنان ابلاغ قضايي بذعتذو
ب – قضاونت زنان بعد از انقلاب و در نظام جمهوري اسلامي ايران
پس از پيروزي انقلاب و استقرار نظام جمهوي اسلامي ايران طبعا با اين ديدگاه كه زنان ، شرعا حق قضاوت ندارند، ضمن اينكه، استخدم قضات زن متوفق شد در جهت تبديل وضع قضات زن موجود نيز اقداماتي صورت گرفت، نخستين بار هيات وزيران دولت موقت جمهوري اسلمي ايران در 14/7/1358 تصويب نامهاي تحت عوان : تصويب نامه درباره تبديل رتبه قضايي بانوان به رتبه اداري تصويب نمود و طي آن مقرر داشت كه:(شركت ملي نقت ايران و ساير شركتهاي وابسته به دولت ، بانك مركزي و ساير باكها، وزارتخانهها و مؤسسات دولتي ، باواني را كه با رتبه قضايي در وزرات دادگستري اشتغال دارند و رتبه آنان از طرف هيات تصفيه آن وزراتخانه تثبيت شده است، در صورت تقاضاي آنان به آن سازمان يا وزارتخانه منتقل نمايند و رتبه قضايي آنا را با رعايت مقررات به رتبه اداري تبديل كنند، در اين تبديل رتبه نبايد به هيچ وجه از مجموعه حقوق و مزاياي رتبه قضايي منتقلين كاسته گردد..) پس از ان، قانون شرايط انتخاب قضات در سال 1361 تصويب شد و چنانكه گفتيم به موجب قانون شرايط انتخاب قضات مصوب سال 1361، مرد بودن شرط قضاوت به حساب آمد و چون طبق تصره 1 همان قانون اين شرايط شامل حال قضات شاغل نيز ميشود، نتيجتا، قضات زن سمت قضايي خود را از دست دندند، يا از دادگستري بيرون رفتند و يا به كارهاي غير قضايي گمارده شدند.
طبق تبصره 5 الحاقي به ماده واحده شرايط قضات كه در بهمن ماه 1363 تصويب شد در مورد وضعيت خانمهاي قاضي تصريح شد كه ميتوانند پايه قضايي خود را حفظ كنند ولي در سمتهاي مشاورهاي انجام وظيفه ميكنند، تبصره مزبور مقرر ميدارد:
(بانوان دارندگان پايه قضايي واجد شرايط مذكور در بندهاي ماده واحده ميتوانند رد ردادگاههاي مدني خاص و اداره سرپرست صغار به عنوان مشاور خدمت نمايند و پايه قضايي خود را داشته باشند)
در اين تبصره الحاقي به دو موضوع در مو.رد زنان قاضي توجه شده است يكي حفظ پايه قضايي كه براساس آن حقوق مربوطه را بتوانند رايفت كنند كه اين امر نوعي توجه به حفظ حقوق مكتسبه آنان بود و ديگري تصريح بر اشتغال آنان در مشاغل مشاورهاي و عدم اشتغال به قضاوت كند وفقهاي شوراي نگهبان آن قدر در اين امر وسواس داشتند كه محض احتياط براي اين كه مبادا حفظ پايه قضايي براي خانمها به امكان احراز شغل قضايي تعبير شود در پاسخي كه براي اعلام عدم مغايرت اين مصوبه به محلس ارسال داشتند، اين گونه مرقوم نمودند: (... به نظر اكثريت اعضاي با توجه به اين كه در تبصره 5 بانوان داراي پايه قضايي مطلقا در امير قضا دخالت نخواهند داشت، مصوبه مزبور مغاير موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشد).
در تبصره 5 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب سال 1371 مجلس و مجمع تشخيص مصلحت نظام ، پيش بيني شده است كه دادگاه مدني خاص در مواقع لزوم ميتواند از بين بانوان وجاد شرايط قانون شرايط انتخاب قضات، مشاور زن داشته باشد.
طي ماده واحده قانوني كه در سال 1374 به تصويب مجلس شوراي اسلامي و تاييد شوراي نگهبان رسيده تبصره 5 الحاقي به قانون شرايط انتخاب قضات مصوب سال 1363 ظاهرا در جهت گسترش ميدان كار زنان در دستگاه قضايي به رح زير اصلاح شد:
(تبصره 5 – رئيس قوه قضاييه ميتواند بانواني را هم كه واجد شرايط انتخاب قضات دادگشتري مصوب 14/12/1361 ميباشند با پايه قضايي جهت تصدي پستهاي مشاورت ديوان عدالت اداري، دادگاههاي مدني خاص. قاضي تحقيق و دفاتر مطالعه حقوقي و تدوين قوانين دادگستري و اداره سرپرستي صغار و مستشاري اداره حقوقي و ساير اداراتي كه داراي پست قضايي هستند، استخدام نمايد).
چنانكه ملاحظه ميشود اين تبصره اصلاحي با اين كه امكان دسترسي خنمها به مشاغل قضايي بيشتري را مقرر داشته ولي از لحاظ ماهيت امر با تبصره 5 مصوب سال 1363 فرقي ندارد براي اين كه باز هم خانمها از تصدي قضاوت به معناي خاص آن و حكم دادن محرومند.
در قانون اختصاص تعدادي از دادگاههاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل 21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) مصوب مرداد ماه 1376 مجلس شوراي اسلامي اندك پيشرفتي شاز لحاظ كيفي در كار قضايي خانمها ديده ميشود. طبق تبصره 3 ماده واحده قانون مزبور:
(هر دادگاه خانواده حتيالمقدور با حضور مشاور قضايي زن، شروع به رسيدگي نموده و احمام پس از مشوره با مشاوران قضايي زن صادر خواهد شد).
چنانكه ملاحظه ميشود در اين قانون و دادگاه موضوتع آن كه دادگاه خانواده اس باز ، زنها حق حكم دادن ندارند ولي در صورت امكان، حضور آنها در دادگاه و مشاوره با آنان لازم دانسته شده و ظاهر اين است كه صدور حم بايد پس از احذ نظر مشورتي آنان باشد.
تحولي كه در وضع زنان از اين حيث صورت گرفته، اين است كه تا سطح دادياري ديوان عالي كشور براي برخي از خانمها ابلاغ قضايي صادر شده بعضيها در سمت معاون رئيس دادگستري استان انجام وظيفه ميكنند و براي رخي هم ابلاغ مستشاري دادگه تجيديد نظر دراي حق راي است و صدور حكم مشاركت دارد و همانند مشاور در دادگاههاي ديگر نيست كه فقط نظر مشورتي بدهد، احتمالا اين رويه عملي با مقررات قانوني فعلي جمهوري اسلامي كه همچنان قضاوت و راي دادن را راي زنها مجاز نميداند در تعارض است.
ج – قضاوت زنان در ساير كشورها و در موازين بينالمللي
امروزه در بسياري از كشورهاي جهان زنان نير همپاي مردان به مشاغل قضايي اشتغل دارند و مناصب مختلف قضايي را احراز ميكنند و رياست و تصدي محاكم مختلف و محاكه و صدور حم را به عهده دارند. در سال 1371 ديدراي از داتدگشتري لاه هلند داشتم از رئيس دادگستري (رئيس دادگاه استناف) در خصوص وضع و تعدد قضات زن سؤال كردم ؟ گفت حدود 50% قضات ما را زنان تشكيل ميدهند. در بعضي از كشورهاي عربي و اسلامي نيز زنان، در مسند قضاوت قرار گرفته و اختيار محاكمه و حكم دادن را دارند. در مهمترين دادگاه بينالمللي يعني دويان دادگستري بين المللي لاهه، قاضي زن وجود دارد.
از لحاظ موازين بينالمللي نيز بخصوص در اسناد حقوق بشر ميتواند گفت قضاوت يه عنوان يك حق مدني، سياسي مطرح است كه زنان نيز بايد بتوانند همانند مردان از آن برخوردار باشند و مقتضاي برخورداري از تساوي حقوق و عدم تبعيض بر اساس جنس كه در اعلاميه جهاني حقوق بشر و ميثاق بينالمللي حقوق مدني و سياسي و كنوانسيون رقع تبعيض عليه زنان و يدگر اسناد بينالمللي حقوق بشر بر آن تاكيد شده، اين است كه آنان از دستيابي به اشغل محروم نباشند، مقتضاي مقاوله نامه شماهر 111 سازمان بينالمللي كار نيز كه رقع هرگونه تبعيض در شغل و استخدام بر اساس رنگ ، نژاد، زبان، مذهب و جنس را مقرر ميدارد، طبعا اين است كه زنان محروم از قضاوت به عنوان يك شغل نباشند. و اتفاقا كميته استانداردسازمان بينالمللي كار يكي از ايراداتي كه بر جمهوري اسلامي ايران در ارتباط با تعهدش نسبت به اجراي مقاوله نامه بين المللي كار ميگيرد، مشكلات و موانع مربوط به دادن شغل قضاوت به زنان ميباشد.
علاوه بر مضامين كلي مندرج در اعلاميه جهاني حقوق بشر و ميقاقين و مقاوله نامه شماره 111 كه بدانها اشاره شد، هفتمين كنگره سازمان ملل متحد در زمينه پيشگيري از جرم و رفتار با مجرمنعقده در شهر ميلان در اوت 1985 موادي را به عنوان اصل بنيادين استقلال قضايي تصويب كرد كه مجمع عمومي سازمان ملل متحد نيز طي قطعنامههاي شماهر 32/40 و 146/40 در همان سال تاييد كرد به موجب ماده 10 اين اصول، در انتخاب قضات نبايد هيچ گونه تبعيضي بر اساس نژاد، رنگ، جنس، مذهب، عقيده سياسي يا ديگر عقايد و.. وجود داشته باشد.
همچنين در سند كنفرانس جهاني پكن در مورد زنان سال 1995 در بند 232 تصريح شده كه دولتهاب ايد تضمين كنند زنان هم مانند مردان حق دارند، قاضي و وكيل شوند و ديگر مناصب مرتبط به دادگاه را احراز كنند.
به هر حال در اسناد بينالمللي حقوق بشر، علي الاصول بر امكان دستيابي زنان به هر نوع مشاغل و مناصب دولتي و عمومي از جمله قضاوت همانند مردان تاكيد شده و ممنوع كردن زنان از اين فرصت تبعيض قمداد گرديده، و در بسياري از كشورها نيز عملا به زنان فرصت و امكان احراز مناصب گوناگون قضايي داده شده است.
در جمهوري اسلامي ايران با اين كه زنان در بسياري از رده هاي مختلف به مشاغل گوناگون ميتوانند اشتغال داشته باشند و دارند و حتي به مقامهاي مهم سياسي و اجتماعي چون معاونت رئيس جمهور و نمايندگي مجلس رسيدهاند، ولي طبق مقررات فعلي كه بر اساس نظر رايج فقها تدوين شده، زنان حق احراز شغل قضا به معناي خاص آن كه ادراه محكمه و دادن راي است، ندارند، حال بپدازيم به نظرات فقها و مباني و مستندات اين نظريات. ابتدا اشارهاي به آراو فتاوي فقهاي اماميه و اهل سنت مينمايي و سپس مباني و دلايل نظريات آنها را بررسي خواهيم كرد.
د – نظر فقها در مورد قضاوت زنان
الف: فقهاي اماميه
فقهاي اماميه عموما مرد بودن را شرط احراز منصب قضا دانسته و زنان را مجاز به اشتغال به قضاوت نميدانند و تقريبا اين نظر را نظر اجماعي فقها ميدانند.
شيخ طوسي در كتاب مبسوط ميگويد: يكي از شرايط قضاوت مردن بودن است چرا كه به هيج رو زن نميتواند قاضي شود (فان المراه لاينعقدلها القاضاء بحال) وي اشاره ميكند به مخالفت برخي از فقها كه ظاهرا منظور فقهاي عامه است كه قائل شدهاند به جواز قضاوت زن ولي قول به عدم جواز را صحيحتر ميداند.
قاضي ابنالبراج نيز در كتاب المهذب عين همان عبارت شيخ در مبسوط را يه كار برده و گفته است: به هيج وجه زن نميتواند قاضي شود.
شيخ طوسي در كتاب نهايه نه در باب قضا و نه در باب جهاد كه به مناسبت ، شرايط قاضي را بيان كرده تصريح به مرد بودن ننموده است.
از معاصرين شيخ طوسي، ابولاصلاح صاحب كتاب الكافي في الفقه و شيخ مفيد در كتاب مقنعه نيز در بيان شكرايط قاضي شدن تصريح به مرد بودن نكرده و از عدم جواز قضاوت براي زن اسم نبردهاند آنان در بيان شرايط قاضي گفتهاند: (قاضي بايد: عاقل، كامل، عالم به كتاب و سنت، زاهد در دنيا، پرهيزكار از محارم و حريث بر تقوا)
ابن ادريس نيز در كتاب سرائر بر روال شيخ مفيد و ابوالصلاح شروط قاضي شدن را بر شمرده و از عدم جواز قضاوت زن صريحا اسم نبرده است.
ولي بعيد است كه اين فقيهان به جواز قضاوت زن نشر داشته باشند و چنانكه بعدا خواهيم ديد احتمالا همان شرط كمال كه براي قضاوت گنجانده شده است خود متضمن شرط مرد بودن و نافي زن بودن قاضي ميداند
علامه حلي در كتاب قواهد به صارحت مردن بودن را شرط قاوت ميداند.
محقق حلي صاحب كتاب شرايع نيز ضمن اين كه يكي از شرايط قاضي شدن را مرد بودن باين ميكند تصريح ميكند كه زن هر چند ساير شرايط قضاوت را در خود داشته باشد نميتواند قاضي شود.
معمولا فقهاي بعد از علامه و محقق در كتب فقهي خود در باب قضا ، مرد بودن ( ذكوره ) را جزء شرايط قضاوت ذكر كرده اند ،
تعبيرات مشابهي را مي توان در باب قضاء كتابهاي معروف فقهي شيعه از قبيل ، كتابهاي دروس و لمعه از شهيد اول ، كتابهاي شرح لمعه و مسالكت الافهام از شهيد ثاني، جواهر الكلام از شيخ محمد حسن نجفي معروف به صاحب جواهر و مستند الشيعه از ملا احمد نراقي و كشف اللثام از فاضل هندي ملاحضه نمود.
فقها و مراجع معروف معاصر نيز از همين روش پيروي كرده اند كه به عنوان نمونه ميتواند به مباني تكمله المنهاج آيه الله خوئي كتاب القضاء و نيز كتبا القضائ از تحرير الوسيله مرحوم امام خيمني اشاره كرد. همچنيني آيه الله منتظري در كتاب ولايه القيه و علامه طباطبايي در تفسر الميزان با استدلالات مختلفي كه بعدا به آن خواهيم پرداخت در مقاوم توجيه ممنوعيت قضاوت زنان بر آمدهاند.
از بين فقهي معروف مرحوم مقدس اردبيلي در اين مورد ترديد كرده و نفي مطلق قضاوت زن را زير سوال برده ست و اين را معقول دانسته كه در اموري كه مربوط به زنان ميشود و با شهادت زنان ثاب ميشود، زناني كه ساير شرايط قضاوت را دراند بتوانند حم بدهند ولي در عين حال اضهار دشاته اگر اجماع بر اين امر باشد او هم تسليم اجماع است.
از فقيهان صاحب رساله و فتوا در زمان حاضر تا آنجا كه ما اطلاع پيدا كرديم آيه الله يوسف صانعي صريحا و بطور مطلق اعلام داشته كه زن ميتواند قاضي شود و جنسيت در قضاوت شرط نيست.
آيته الله موسوي اردبيلي نيز در كتاب فقه القضاء ، دلايل مختلف مربوط به عدم جواز قضاوت زن را مورد ترديد و كشال قرار داده ولي نتوانسته به جواز قضاوت زن نظر دهد و مقتضاي اصل عدم را تنها دليل معتبر براي ممنوعيت قضاوت انان دانشته است. در بحث مربوط به بررسي ادله فقهي منع قضاوت زنان به اين مسائل خوهيم پرداخت.
ب: فقهاي اهل سنت
بين فقيهان اهل سنت در مورد شرط مرد بودن براي قضاوت اختلاف نظر وجود دارد. بيشتر آنها زن را صالح براي قضاوت نميدانند و برخي قضاوت آنان را در امور مالي و مدني جايز و در حدود و جزائيات جايز نميدانند برخي هم بطور مطلق قضاوت زنان را مجاز شرمدهاند. بنا بهب نقل وهبه زحيلي در كتاب الفقه الاسلامي و ادلته، فقهاي مالكي، شافعي و حنبلي مرد بودن را براي قضاوت شرط ميدانند و معتقدند زن نميتواند قاضي شود. ولي ابوحنيقه و فقهاي حنقي قضاوت زن را در اموال يعني دعاوي مدني كه شهادت زن در آن مورد پذيرفته ميشود، مجاز ميدانند.
از محمدبن جرير طبري نقل شده كه زن در همه اموز ميتواند قضاوت كند چون ميتوانند فتوا بدهد.
در شرح المجله سليم رستم باز، نيز شرط مرد بودن براي قضاوت ذكر نشده و در شرح ماده 1794 رتجه بخ شرتيط قضت.ن تز طحطاوي نقل شده كه مرد بودن و اجتهاد در قاضي شرط نيست.
از نحوه بيان بعضي از فهاي معاصر اماميه نيز برميآيد كه ميشود گفت زن ميتواند نسبت به زنان قضاوت كند و از نصوص و دلايل مربوط به منع قضاوت زنان، ممنوعيت قضاوت آنها براي زنان فهميده نميشود.
با ملاحظه اجمالي نظريات مختلف فقها در رابطه با قضاوت زن ، حال بايد مدارك و مستندات فقهي ممنوعيت قضاوت زن را مورد نقد و بررسي قرار دهيم و ببينيم بر اساس چه دلايل و مستنداتي اكثريت فقيهان به اين فتوا رسيدهاند كه جايز نيست زن قضاوت كند.
بخش دوم – دلايل فقهي ممنوعيت قضاوت زن و نقد آنها
ميتوان دلايل فقهي منع فضاوت زنان را تحت دو عنوان دليال نقلي و دلايل عقلي مورد بحث و بررسي قرار داد:
الف – دلايل نقلي
اجمالا از بررسي گفتههاي فقها و استدلالات آنها بر ميآيد كه دلايل نقلي خيلي محكم و پابرجايي براي اين امر ندارند. برخي به آيات قرآني استناد نكردند، چون آيه قرآني صريحي در اين مورد وجود ندارد و لي جمعي از مفاد بعضي از آيات قرآن، چنيني استفادهاي را نمودهاند. روايات هم در مورد منيع اشتغال زنان به قضاوت زياد نيست و بعضي فقيهان در صحت روايات موجود ترديد كردهاند مهمترين دليل نقلي در واقع اجماع فقيهان است كه عمدتا به آن استناد نمودهاند ولي وجود چنين اجماعي و صحت آن نز مورد ترديد قرار گرفته است. به هر حال در بين كتب شيعه، بعد از كتاب مستند الشيعه ملااحمد مرا نراقي كه نسبتا روايات زيادي را در اين زمنيه جمع آنري كرده، آيه الهه منتظري در كتاب ولايه الفقيه خود به طور مستوفي دلايل نقلي راجع به اين موضوع از كتاب و سنت و اجماع را مورد بخث قرار دادهاند و به هر صورت دلايل نقلي موضوع را تحت سه عنوان : قرآن، روايات، و اجماع مورد بررسي قرار خواهيم داد:
1- قرآن: در مجموع به چهار آيه شريفه از قرآن كريم به ممنوعيت قضاوت زنان استناد دشه است كه به آنها اشاره ميكنيم.
الف: آيه 34 سوره نساء: (الرجال قوامون علي النساءبما قضل الله بعضهم علي بعض و بما انفقوا من اموالهم فالصالحات قانتات حافظات للغيب بما حقظ الله و اللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فان اطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا ان الله كان عليا كبيرا).
در اين آيه تصريح شده كه مردان به دو جهت يكي به خاطر برتري و يا زيادتي كه در بعضي از جهات نفساني و جمساني دارند و ديگري به لحاظ اي كه امر نفقه و تامين معيشت در دست آنهاست بر زنان سمت قيوميت را دارند ، قوام و قيام از قيم و صفت مبالغه آن است و قيم نيز به معناي كسي است كه تدبير امور ديگري را در سدت دارد. صاحب مجمع البيان ميگويد : معني: (الرجال قوامون النساء ...) اين است كه مردان قيم زنان هستند و در تدبير و تأديب و تعليم بر آنها تسلط دارند .و در دنباله تفسير آيه م ي گويد خداوند سبب قيوميت توليت مردان بر زنان را به دو چيز بيان كرده است يعني خداوند امور زنان را تحت ولايت مردان قرار داده است به دو جهت يكي به خاطر بهرهء بيشتري كه مردان از حيث علم و عقل و حسن رأي و تصميم دارند و ديگري به خاطر اين كه دادن مهريه و نفقه زنان به دست مردان است ).
علامه طباطبايي نيز در تفسير الميزان تقريبا به همين شكل آيه را معني كرده اند ، ( قوام ) را به معناي قيم و صيغه مبالغه آن گرفته و منظور از فضيلت و زيادتي مردان را زيادي نيروي تعقل و توان و طاقت بيشتر در مقابله با سختيها دانسته اند.
ماوردي ار فقيهان و صاحب نظران اهل سنت نيز در كتاب: الاحكام السلطنيه خود در مقام رد نظر ابن جرير طبري كه قائل به جواز قضاوت زن در همه زمينههاست به هين آيه :( الرجان قوامون علي النساء) استناد ميكند و ميگويد: ( منظور از يه اين است كه مردان در عقل و نظر بر زنان فزوني دارند و بنابراين زنان نميتوانند بر مردان حمراني كنند).
با اين كه سياق باين آيه در مورد بروابط بين زوجين و امور خانواده است و لي برخي از مفسرين از آن استفاده حكم عامل كردهاند و به روبط اجتماعي نيز سرايست داده و آن را دليل بر ممنوعيت تصدي برخي مشاغل و مناصب اجتماعي نيز سرايت داده و ان را دليل بر ممنوعيت تصدي برخي مشاغل و مناصب اجتماعي از ناحيه زن كه در آن نوعي اعمال حكومت و ولايت است دانستهاند، علامه طباطبايي در اين باره ميگويد، (عام بودن اين علت (يعني برتري مرد بر زن در تعقل و تدبير) اين معني را ميرساند كه حكم مبتني بر آن علت يعني قيومت مرد بر زن منحصر به زوجين و مختص به قيومت مرد بر زوجه خورد نيست، بلكه اين حم براي قيومت جنس مرد بر زن در جهات عمومي كه حيات هر دو گروه زن و مرد به آن مربوط ميشود و ضع شده است بنابراين جهات عمومي اجتماعي مثل حكومت و قضاوت كه زندگي جامعه بر آنهاست مبتني است و اداره آنها با نيروي تعقل كه در مردان بيشتر از زنان است امكانپذير ميباشد و همچنين مساله جنگ و دفاع كه به نيروي جسمي و قدرت تعقل متكي است از جمله اموري است كه بايد مردان عهدهدار آن باشند و در واقع در اين امور در سطح جامعه مردان قيم زناناند و نميتوان اين نوع وظايف را به زنان سپرد).
انصافا استناد به اين آيه شريفهبر ممنوعيت قضاوت زن با طبيعت و وضعيت خاص حتي كه بخصوص در دوران حاضر قضاوت دارد، نميتواند موجه باشد، نحوه بيان آيه و احمامي كه بعد از عبارت : ( الرجال قوامون علي النساء ...) بيان شده همان گونه كه برخي از صاحب نظران گفتهاند بخوبي بيانگر اين است كه موضوع مبربوط به روا بط زوجين و مسائل خانوادگي است و در اين مقام، قران كريم در صدد بيان برتري مرد و حاكميت او بر زن در روابط اجتماعي نيست. مخصوصا علت دومي كه در آيه براي قيمومت مرد باين شده يعني وظيفه انفال نميتواند مبناي قيومت اجتماعي جنس مرد بر زن در روابط اجتماعي باشد، بعلاوه حداقل استدلال به اين آيه نميتواند نافي قضاوت زن بر زن باشد. علاوه بر اين به ماهيت قضاوت امروزي به خصوص طبق مقررات جمهوري اسلامي ايران كه قاضي بايد مطابق عدله اثبات دعوا موضوع را كشف و براساس قوانين حكم را صادر كند، اعمال ولايت از سوي زن بر مرد ، محسوب نميشود كه لافي حكم قيومت مرد بر زن موضوع آيه شريفه و مغياير با آن به حساب آيد.
ب: ذيل آيه 228 سوره بقره كه ميفرمايد: ( و لهن مثل الذي عليهن بالمعروف و اللرجان عليهن درجه و الله عزيز حكيم).
در اين آيه از يكسو بر تساوي مرد بر زن در حق و تكليف اشاره شده و بيان شده، همان گونه كه زنان تكاليفي بر عهده شان است حقوقي نيز دارند ولي مردان را بر زنان درجهاي است يعني برتري يا اختيارات بيشتري دارند از قبيل اينكه حق تأديب دارند يا طلاق در دست آنهاست و يا سهم الارث آنها بيش از زنان است. در هر صورت از اين تعبير كه به نوعي نشان دهنده برتري و امتياز مرد بر زن است برخي خواستهاند استفاده كند كه زن نميتواند با اين ترتيب منصب قضاوت را داشته باشد.
روشن است كه واقعا اين آيه هم نميتواند دلالتي بر ممنوعيت قضاوت زنان داشته باشد بخصوص كه اين آيه نيز در مقام بيان روابط زن و شوهر و وجود حق و تكليف براي هر يكي از آنهاست كه در اين رابطه به وجود نوعي اختيارات بيشتر براي مرد اشاره شده و منطوقا و مفهوما و طريق التزامي دلالتي بر منع قضاوت براي زنان ندراد.
ج : آيه 18 سوره زخرف : (او من ينشؤا في الحليه و هو في اخصام غير مبين). يعني آيا كسي كه در زيب و زنيت پرورده ميشود در خصومتها و منازعات وضعش روشن نيست و از احقاق حق خود ناتوان است (لايق فرزندي خدا است؟). در واقع اين آيه در پي آياتي است كه از مشركين نقل شده كه براي خداوند قائل به دخترانند و فرشتگان را دختر خداوند مي دانند ، خداوند در مقام رد و انكار اين گفته مشركين از جمله متوسل به اين بيان شده كه چه چطور مشركين براي خود پسر مي خواهند و حتي از شنيدن خبر دارا شدن فرزند دختر ، ناراحت شده ، رنگشان سياه و خشمگين مي شوند ، ولي براي خداوند قائل به داشتن فرزند دختر هستند . در حاليكه دختر ( زن ) در زينت رشد مي كند و از حجت و منطق و دليل قوي نيز در هنگام اختلافات برخوردار نيست در واقع تقريب استدلال به اين آيه بر منع قضاوت زن اين است كه شغل قضاوت نياز به داشتن قوه تعقل دارد و اين آيه نشان مي دهد كه زنان ميل به چيزهاي زينتي دارند و از حجت و منطقي قوي برخوردار نيستند و بنابراين نمي توانند كارهايي را كه لازمه اش داشتن قدرت تعقل است بر عهده بگيرند .
ملاحظه مي شود خود اين آيه قرآن هيچ نوع دلالتي بر منع قضاوت ندارد ، بلكه با چيدن يك سلسله صغري و كبري و بيان مفروضاتي مي خواهند دلالت الترامي اينآيه را بر حرت قضاوت زنان اثبات كنند كه حقيقتا استنباط و قهم اين معي از اين آيه قرآني متسعد است.
د: آيه 33 سوره احزاب خطاب به زنان پيامبر (ص): (و قرن في بيوتكن و لاتبرجن تبرج الجاهليه الاولي ...)
اين آيه خطاب به زنان پيامبر (ص) است كه خداوند به آنها امر كرده در خانه خود بنشينند و از زينت كرد ن به سبك جاهيليت خودداري ورزند، اتخاذ سمت فضاوت، لازمه اش بيرون آمدن از منزل و اختلاط با مردان است و بنابراين براي عمل كردن به مفاد اين آيه كه كاملا عموميت دارد و همه زنها را شامل ميشود. بايد اجازه قضاوت را به او نداد.
روشن است كه استفاده منع قضاوت از اين آيه، براي زنان بسيار دور از ذهن است، اين آيه در مقام بيان وضع خاص زنان پيامبر (ص) است كه به آنها توصيه شده براي حفظ اعتبار خود در خانه بمانند و گرد فعالتهاي سياسي اجتماعي و اتخذ شيوههاي جاهلي نروند.
و به راست ياز خود آيه نميتوان محروميت قضاوت زنان را استنباط نمود.
2 - روايات: تعدادي روايات از طرق شيعه و سني نقل شده كه يا صراحتا از عدم جواز قضاوت زنان نام بردهاند و يا از آنها به نحوي ممنوعيت قضاوت استفاده شده است. اين روايات، رواياتي است كه از ولايت و حكومت زنان و پيروي از آراي آنا ن يا مشاوره با آنها منع نمودهاند و به لحاظ اين كه قضاوت نيز شعبهاي از ولايت است، دليل بر ممنوعيت قضاوت گرفته شدهاند. و يا از نقصان عقل و ضعف و كم تدبيري آنها سخت به ميان آمده و چون قضاوت نياز به كمال عقل و قوت تدبير دارد، نتيجهگيري شده كه زنان نميتوانند قاضي باشند.
در ميان كتب مختلف فقهي كه ما در اين زمينه بررسي كرديم تقريبا ميتوان گفت آيه الله منتظري كتاب ولايه الفقيه خود، جامعتر از همه، رواياتي را كه به نحوي ميتواند در باب ممنوعيت قضاوت زنان (و نيز ولايت و حكومت آنان) دلالت داشته باشد از منابع مختلف جمع آوري كرده است، در اينجا ما روايات را در سه دسته نقل ميكنيم.
دسته اول: رواياتي كه در آنها صريحا از عدم قضاوت زنان نام برده شده است. اين روايات بسيار محدوند و بعضي از آنها با تعبير مختلف نقل شدهاند كه به نظر ميرسد يكي باشند به هر حال ذيلا آنها را نقل ميكنيم:
1-روايتي را صدوق در كتاب خصال از طريق جابربن حعفي از امام باقر(ع) نقل كرده كه حضرت فرمود : ( ليس علي النساء اذان ولا اقامه و لا جمعه و لا جماعه و لا عيده المريض، ولا اتباع الجنائز و لا اجهار بالتلبيه و لاالهروله بين الصفا و المروه و لا استلام الحجر الاسود و لا دخول الكعبه و لاالحلق انما يقصرن من شعفور هن ن لاتولي اقضاء ولاتولي الاماره...)
يعني اما م فرمود : (بر زنان، اذان و اقامه و حضور در نماز جمعه و جماعت و عيادت مريض و تشييع جنازه با صداري بلند ذكر بيك گفتن (در حج) و دويدن بين صفا و مروه و لمس حجرالاسود و دخول در كعبه و تراشيدن سر (فقط مقداري از موي خود را كوتاه ميكنند) و عهدهدار شدن قضاوت و حكومت نيست ...)
همين روايت با اندك تغيير و تقاوت در عبارت يعني : ( لاتلي الاماره) بجاي (لاتولي الاماره) در وسائل الشيعه آمده است.
تقريبا عين همين رويات با اندك تقاوتي در الفاظ و عبارت به عنوان يكي از وصاياي حضرت رسول (ص) به علي عليه السلام در كتاب:بحارالانوارو الفقيه نقلشده است كه ظاهرا بايد يك روايت باشد .1سياق و نحوه بيان مطلب در اين روايت كه آن نيز مورد ترديد برخي فقيهان است2-وعده اي خواسته اند ضعف آنرا با شهرت جبران نمايند ،3-صراحت در ممنوعيت قضافت ندارد ، بلكه سياق روايت در مقام رفع يك سلسله تكاليف و وجوب يا استحباب مؤكد برخي زنان است به گونهاي كه هيچ يك از فقيهان شيعه به اين روايات بر حرمت حضور زنان در نماز جمعه وجماعت وتشييع جنازه و عيادت مريض و امثال آنها كه در اين روايت ، نحوه بيان به گونه اي نيست كه بتوان به آن بر ممنوعيت و حرمت قضاوت استناد كرد .هر چند آقاي منتظري استظهار كرده اند كه در روايت عبارت : لا تولي المرأ ه القضاء رفع حكم وضعي است نه تنها حكم تكليفي بر خلاف امور ديگري كه قبل از آن بيان شده كه به نظر ايشان ظاهرا در مورد آنها فقط نفي وجوب و استحباب به عمل آمده است 4-
2-روايتي را مفيد از ابن عباس نقل كرده كه ازجمله سوالاتي كه عبدالله بن سلام از پيامبر اكرم (ص)نمود اين بود » آيا آدم از حوا خلق شده يا حوا از آدم » پيامبر(ص) فرمود: حوا از آدم خلق شده واگر آدم از حوا خلق شده بودهر آينه طلاق در دست زنان بود نه در دست مردان و در برابر اين سئوال خود از كل آدم خلق شده يا يا از بعض ادم ، فرمود : از بعض آدم خلق شده و اگر از كل آدم خلق شده بود هر آينه زنان نيز ميتوانستند مانند مردان قضاوت كنند »(… ولو خلقت حوا من كله لجاز في النساء كما يجوز في الرجال ).5-
به نظر مي رسد مواد و محتواي اين حديث بخوبي نشانگر ترديد جدي در صحت صدور آن از پيامبر (ص) باشد و نميتواند به عنوان دليل بر حرمت قضاوت مورد استناد قرار گيرد .
3-روايتي در مستدرك الوسائل از طريق ابو بصير از امام صادق (ع) نقل شده كه ابن عباس گفت :«به حوا خطاب شد :هم اكنون (از بهشت ) بيرون شو براي هميشه كه تو را در عقل و دين وارث و شهادت ،ناقص قرار دادم و از بين شما كسي را حاكم (قاضي ) قرار نميدهم و كسي را به پيامبري مبعوث نمينمايم »6-
اين روايت هم اگر صحت داشته باشد نقل كلام ابن عباس در مورد داستان خلقت حوا و خروج او از بهشت است كه از لحاظ فقهي نميتواند مستند فتوا قرار گيرد .
4- در كنز العمال از عايشه نقل شده كه گفته است : «زن نميتواند داور باشد و بين عامه مردم قضاوت كند »7-
اين حديث نيز در حدي از اعتبار نيست كه بتواند معتبر و مستند فتوا قرار گيرد .
5-روايت منقول از طريق ابي خديجه از امام صادق عليه السلام كه فرمود :«اياكم ان يحاكم بعضكم بعا الي اهل الجور ،ولكن انظروا الي رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فجعلو بينكم فاني جعلته قاضيا فتحاكموا اليه … »8-
اين حديث از مراجعه به ضات جور منع كرده ،و فرموده مردي را در بين خود پيدا كنيد كه احكام ما را ميداند ،او را به داوري برگزينيد كه من او را براي شما قاضي قرار دادم .گفته شده چون در اين حديث سخن از مرد به ميان آمده و امام فرموده است مردي (رجل) را پيدا كنيد كه احكام ما را بداند و او را قاضي خود بدانيد ، پس زن نميتواند قاضي باشد .
پر واضح است كه اين روايت در مقام بيان شرط قضاوت از حيث مرد و زن بودن نيست ، بلكه محل بحث نهي از مراجعه به قضاوت جور است و پيدا است كه ذكر كلمه مرد (رجل ) از باب تغليب و جريان عادي آن روزگار است كه كارهاي اجتماعي از جمله قضاوت در دست مردان بوده است و امام در مقام بيان و شرط قرار دادن مرد بودن در قضاوت نبوده است .
دسته دوم : رواياتي كه زمامداري زن را منع كرده است ، معروف ترين اين روايات در اين زمينه كه عمدتا از طريق اهل سنت نقل شده و با عبارات مختلف ولي تقريبا به يك معنا ذك شده روايتي است از حضرت رسول (ص) كه فرمود : «رستگار نميشود جماعتي كه زن بر آنها حكومت كند ، يا سرپرستي آنها را زني بر عهده داشته باشد »
تعبيراتي چون :« لن يفلح قوم و لوا امرهم امرأت »يا : « لن يفلح قوم اسندوا امرهم الي امرأت ».يا : « لا يفلح قوم وليتهم امرأت » نقل شده است .
همه اين تعبيرات در واقع به يك معنا است و در كتب مختلف حديث و فقه مخصوصا كتب اهل سنت چون صحيح خارايي ، سنن نسائي و مسند احمد و سنن ترمذي و نهايه ابن الاثير و هم چنين از كنز العمال و تحف العقول و كتاب خلاف شيخ طوسي نقل شده است .9-
و مكنبع نقل حديث نيز شخصي بنام ابي بكره است كه ميگويد :«در جنگ جمل ميخواستم به سپاه اصحاب جمل ملحق شوم و در ركاب آنها كارزار نمايم ولي ناگهان به ياد كلامي از پيامبر اكرم (ص) افتادم كه در آن موقع برايم مفيد افتاد و از پيوستن به اصحاب جمل كه زمامداري آنها را عايشه بر عهده داشت خود داري كردم ،در مورد سخن پيامبر (ص) ميگويم وقتي به پيامبر (ص) خبر دادند كه ايرانيان دختر كسري را به عنوان پادشاه خود انتخاب كردند،فرمود : قومي كه زمام امرشان را به دست زني بدهند رستگار نخواهند شد(لن يفلح قوم ولوا امرهم امرأت
10-
صحت و اعتبار اين حديث به نحوه وزمان نقل آن و قابل استناد بودن اين راوي كه پس از حدود 25 سال از فوت پيامبر اكرم (ص) اين كلام را به خاطر آورده ، قويا مورد ترديد است و بخصوص فقهاي شيعه كه اين حديث را نقل كرده اند با اشاره به ضعف آن مشهور بودن حديث و يا اجماعي بودن حكم وطبيعي بودن نا تواني زن از امر قضاوت را چاشني آن كرده و بدين وسيله خواسته اند سست بودن اعتبار اين حديث را جبران كنند.11-
گذشته از اين ،دلالت اين نوع بيان در اين حديث منقول ، حداقل بر ممنوعيت قضاوت زن در محدوده مقررات حكومتي و در قالب قوانين موضوعه و ضوابط مصوب رسيدگي و حكم صادر ميكند جدا محل تأمل است ،زيرا به فرض دلالت حديث مزبور ب نفي ولايت وزعامت زن كه آنهم خيلي مسلم نيست و لحن حديث ميتواند ارشادي و مقطعي و با توجه به زمان صدور ، باشد ، اصولا قضاوت در نظام قضايي كنوني با همه ارزش واهميت آن اعمال ولايت محسوب نميشود كه از اين باب اجراي آن از سوي زنان براي مردان ممنوع باشد .
برخي روايات ديگر نيز در اين زمينه وجود دارد كه از افتادن كار به دست زنان و مشورت با آنها اظهار نگراني شده ونشانه عدم سلامت جامعه و افراد آن گرفته شده است . مثل روايت منقول از حضرت علي عليه السلام كه: «هر مردي تدبير كارش بهدست زن باشد ملعون است (كل امرء تدبره امرأه فهو ملعون )12-
و يا روايت منقول از طريق ابو هريره از پيامبر اكرم (ص) كه: «هر گاه امراء شما خوبان وثروتمندانتان سخاوتمند و امورتان به صورت شورايي است ، روي زمين براي شما بهتر است و هر گاه امراءشما اشرار و ثروتمندانتان خيل و امورتان موكول به زنان يا در اختيار زنانتان هست ، پس زيرزمين براي شما بهتر است از روي زمين »13-
اين نوع روايات علاوه بر اين كه در صحت و اعتبارشان تأمل و ترديد وجود دارد اصولا دلالت مستقيم و غير مستقيم بر ممنويت قضاوت زن ندارد .
دسته سوم : رواياتي كه دا ل بر نقصان عقل و درك زنان و ضعف و ناتوانيشان ميباشند برخي از روايات به جنبه نقصان فكري و عقلي زنان و اين كه اگر در امور اجتماعي دخالت داشته باشند پيامدهاي ناگواري را با خود خواهند داشت دلالت دارد . مثل كلماتي كه در نهج البلاغه از امير المؤمنين علي عليه السلام در جاهاي مختلف در خصوص ناقص العقل بودن زنان وباطل بودن رأي وتدبير آنها نقل شده است و از مشورت كردن وعمل كردن به نظر آنها پرهيز داده شده است . مثلا در نامه خطاب به امام حسن عليه السلام آمده است : از مشورت نمودن با زنان پرهيز كن كه رأيشان ضعيف و عزمشان سست است (اياك ومشاوره النساء فان رأيهن الي افن وعزمهن الي وهن… )14-
و يا آنچه در سنن ابن ماجه از پيامبر اكرم (ص) نقل شده كه فرمود: «زنان ناقص العقل و ناقص الايمان هستند وعلت نقص عقل را معادل بودن ارزش شهادت دو زن با شهادت يك مرد و نقصان دين را نماز نخواندن و روزه خوردن در ايام حيض فرموده است ».15-
نظير همين مطلب در مورد ناقص العقل و ناقص الايمان بودن از حضرت امير (ع) نيز در نهج البلاغه نقل شده است 16-و همچنين در روايات آمده است كه با نظر زنان مخالفت كنيد و حتي حتي اگر به كار خوبي نظر دادند از آنها پيروي ننماييد كه مبادا طمع كنند كه در كارهاي شر وخلاف از آنها پيروي نماييد (از پيامبر (ص) نقل شده : اعصوهن في المعروف قبل يامرنكم بالمنكر )17-و يا تعبيراتي در برخي روايت كه دلالت برشدت مراقبت از زنان دارد كه با ديگران تماس نگيرند و كاري به آنها واگذار نشود و حتي اگر امكان داشته باشد بغير از شوهر كس ديگري را نشناسند مثل جمله منقول از حضرت علي (ع) خطاب به امام حسن (ع) كه قبلا نقل شده (شماره 55 پاورقي ): و ان استطعت ان لا يعرفن غيرك فافعل ….. ونظاير آنها .
استفاده فقهي ممنوعيت قضاوت زن از اين گونه روايات كه هم اعتبار سنديشان محرز نيست وهم صدور برخي از آنها از پيامبر (ص) و امام (ع) سخت مورد ترديد است و محتواي برخي از آنها حداقل با بديهات امروزي جوامع اسلامي مغايرت دارد وهم در مقاطع خاصي با توجه به وضعيتي كه زنان داشتند و نوع ديد ونگاهي كه به آنان ميشد كار دشواري است و چنانچه ديديم فقها نيز چندان روي روايات تأكيد نكرده اند و مستند فتواي خويش را عمدتا اجماع و توجيهات منطقي و عقلي متناسب درك زمانه خود قرار دارند .
3-اجماع : معتبرترين دليل نقلي كه براي ممنوعيت قضاوت زنان مورد استناد فقها قرار گرفته ،اجماع است ، بسياري از فقيهان به هنگامبيان شرط مرد بودن براي قضاوت ، به اجماع فقها و مورد اختلاف نبودن اين شرط اشاره كردند .نحوه بيان مطلب از شيخ طوسي در كتاب خلاف 18-ومبسوط ،19-و اشاره به نظر مخالف بعضي از فقها عامه مثل ابوحنيفه و ابن جريرطبري بر جواز قضاوت زن در بعضي از امور يا به طور مطلق ، مشعر بهداين معنا است كه از نظر شيخ ، عدم جواز قضاوت زن در بين اماميه قطعي است .
صاحب جواهر پس از نقل بيان متن شراع در مورد شرايت قضاوت كه عبارت است از :بلوغ ، كمال عقل ، ايمان ،عدالت ، طهارت مولد ، علم و مرد بودن ، ميگويد در هيچ يك از اين شروط بين فقها اختلافي نيست،20-شهيد ثاني نيز در مسالك ذيل همين عبارت شرايع ميگويد اين شرايط مورد اتفاق فقهاي ماست.21-
نراقي نيز در مستند الشيعه در بيان شرايط قضاوت ميگويد : «يكي از اين شرايط مرد بودن است به اجماع(ومنها الذكوره بالاجماع )22-در اكثر كتب متداول فقهي ديگر نيز تصريحا يا تلويحا به اجماعي بودن ممنوعيت زنان از قضاوت اشاره شده است .
نحوه بيان مرحوم مقدس اردبيلي در كتاب مجمع الفايده و البرهان كه قبلا ان را نقل كرديم ، مشعر بر عدم اطمينان وي به وجود اجماع بر منع مطلق قضاوت زنان است .، زيرا وي گفته است « ممنوعيت زنان از قضاوت مشهور است اگر مطلب اجماعي باشد بحثي نيست وگر نه ممنوعيت مطلق آنان از قضاوت جاي بحث است ».23-
اول : بحثي در تحقق اجماع و اعتبار آن در اين مورد
چنانچه ديديم ، معتبرترين دليل نقلي كه بر ممنوعيت قضاوت زنان از سوي فقها مورد استناد قرارگرفته اجماع است و اكثر فقيهان به هنگام بيان حكم يا به آيات و روايات استناد نكرده اند و يا اشاره اي نموده و در برابر شبهه ضعف دلالت يا سندروايت ، به بودن اجماع دل قوي داشته و ترديدي در صدور فتوي به ممنوعيت قضاوت زن روا نداشتهاند .
ولي وجود اجماع وحجيت اجماع نقل شده نيز در اين زمينه سخت مورد ترديد است ، زيرا چنانكه ديديم در برخي متون اوليه فقهي و الكافي في الفقه ابوالصلاح و به نقل از آيت الله منتظري 24-كتابهاي المقنع و الهدايه صدوق و فقه الرضا ونيز كتاب سرائر ابن ادريس از ممنوعيت قضاوت زنان سخني بميان نيامده است .
و از آنجا كه حجيت اجماع در فقه شيعه به لحاظ كاشفيت آن از قول معصوم (ع) است ، نبودن چنين حكمي در متون اوليه اي كه براي نقل احكام وارده از سوي معصوم عليهمالسلام تدوين شده ، وجود اجماع معتبر را قويا مورد ترديد قرار ميدهد ، زيرا حجيت اجماع به لحاظ اتفاق همه فقهاء اماميه بر امري است كه از جمله آنها امام (ع) است و چون متضمن قول امام (ع)است حجت و معتبرميباشد وگرنه به خودي خود از حجيت برخوردار نيست بنا به گفته منقول از شيخ مفيد :«اجماع ملت به خودي خود حجت نيست ، بلكه از باب وجود امام معصوم (ع) در بين آنهاست و وقتي ثابت شد همه علما ي امت بر امري اجماعي دارند ، بدون شك امام معصوم (ع) هم يكي از آنهاست و اگر چنين نباشد ،اعلام وجود اجماع نادرست است و در هر حال حجيت اجماع به خاطر اين است كه متضمن قول امام (ع) است ».25-
دوم : نقل نظر نراقي و برخي فقيهان
نراقي در كتاب عوائد الايام ميگويد :«اجماعي كه در كلمات فقها ي متأخر ما از آن صحبت ميشود به يكي از معاني سهگانه است : 1- اجماع همه علماي امت يا علماء اماميه به گونهاي كه يكي از آنها امام عصر (ع) است 2- اجماع علما بر امري كه خود نشان دهنده ورود امام (ع) نيز در اين امر است زيرا اگر امام (ع) آن را قبول نداشته باشد بايد به گونهاي جلوظهور و رواج باطل را بگيرد و مخالفتهايي در اين ضمينه ظاهر شود وقتي مخالفتي پيدا نشد معلوم ميشود امام هم بدان راضي است و آن نظر درست و مورد قبول امام (ع) است 3- اتفاق همه علما ء امت يا علماي اماميه يا اتفاق نظر برخي از علما بر امري بگونهاي كه معلوم شود كه امام(ع) در اين قول وجزء معتقدين به اين نظر است ».26-پيدا است در اين شق سوم كه حتي اتفاق نظر همه علما و فقها شرط نيست ، تشخيص اين كهنظر و قول امام معصوم (ع) و غايب چيست ، كار سادهاي نميباشد .
به هر حال معلوم است قطع نظر از صحت و سقم اين منايي كه براي اجماع و حجيت آن ذكر شده كه ميتواند جاي بحث داشته باشد ، دليل بودن اجماع هم بر ميگردد به گفته معصوم (ع) يا حداقل رضايت و عدم مخالفت او و به نوعي به همان دليل سنت به معناي عام آن كه عبارت است از بيان و عمل و يا تقرير معصوم يعني اجماع هم نوعي نقل غير مكتوب و بدمن بيان سلسله اسناد يك روايت است و لذا اگر تحقق اين امر نسلم نباشد يا نظرات ابراز شده فقها همراه با بيان حكمت و فلسفه باشد و آن حكمتها و علتها ، جاي بحث داشته و يا بر حسب تحول زمان متغير باشد ، نميتوان به صرف وجود اجماع ، حكمي را ثابت كرد .
در مانحن فيه علي رغم ادعاي اجماع بر ممنوعيت قضاوت زنان ، اولا وجود اجماع به گونهاي كه كاشف از قول امام معصوم (ع) بوده وحجت باشد ثابت نيست .
ثانيا مبناي اعلام نظر فقها كه جمع آنها اجماع را تشكيل ميدهد ، امور و توجيهاتي است كه قابل خدشه است و از اين حيث نظر فقها نميتواند بيانگر حكم منقول از امام (ع) يا مورد تأييد ويا رضايت او تلقي گردد.
در اينجا خالي از فايده نيست كه در قسمت مربوط به اجماع معتبر در نزد فقهاي اماميه در خصوص مسأله مورد بحث نظر آيت الله منتظري ومرحوم آيت الله بروجردي را نقل نمايم .
آقاي منتظري ميگويد :« در مورد قضاوت هر چند صاحب جواهر و ديگر فقيهان ادعاي اجماع و عدم خلاف در مورد شرط مرد بودن نمودهاند و اجماع را يكي از ادله اين مسأله ذكر كردهاند ولي بايد دانست كه اين موضوع در كتابهايي مثل مقنعه يا مقنع و هدايه و نهايه وفقهالرضا كه براي نقل احكام منقوله از معصومين عليهمالسلام تنظيم شده ديده نميشود . ممنوعيت قضاوت زن را شيخ طوسي در كتابهاي خلاف و مبسوط خود كه براي جمعآوري فروع اجتهادي و استنباطي تأليف نموده ذكر كردهو فقها پس از او هم در كتب خود اين مسأله را معترض شدهاند ، بنابراين ثبوط اجماع در اين مسأله به گونهاي كه كشف شود مسألهاي از سوي معصوم (ع) نقل شده و دست به دست گشته كار دشواري است حتي خود شيخ طوسي هم در كتاب خلاف خود براي اثبات ممنوعيت ضاوت زن در برابر نظر مخالف حنيفه و ابنجرير ، به اجماع استناد نكرده ، بلكه مستند خود را اصل و برخي روايات قرار داده است ».27-
سوم : ديدگاه حاص نظر آيت الله بروجردي در مورد اجماع
آقاي منتظري در خصوص اجماع و حجيت آن بياني را از مرحوم آيت الله بروجردي نقل ميكند كه ذكر آن مفيد خواهد بود ، .وي ميگويد : استاد ما آيت الله عظماي بروجرد بارها ميگفت : «مسائل عنوان شده در فقه اماميه دو قسم است :
1-مسائل اصلي كه دست به دست از ائمه معصومين عليهم السلام گرفته شده است .
2-مسائل فرعي كه با اجتهاد خود از اين مسائل اصلي استنباط كردهاند.
متقدمين از فقها در تأيفات فقهي خود فقط معتر قسم اول ميشدندو اغلب سعي داشتند الفظ روايات را نيز حفظ كنند بگونهاي كه هر كس كتاب آنها را مينگريست فكر ميكرد آنها اهل اجتهاد نبوده و متأخرين از متقدمين تقليد ميكردند، براي نمونه به كتابهاي صدوق مانند :فقيه ، مقنع و هدايه و مقنعه مفيد و رسالههاي علمالهدي و نهايه شيخ طوسي و مراسم سلار و كافي ابوالصلاح و مهذب ابن راج و امثال آنها مراجعه كنيد . شيخ طوسي در ابتداي كتاب مبسوط بياني دارد ؛و خلاصهاش اين است كه استمرار اين روش موجب طعن مخالفين شدبه گونهاي كه فقه ما را تحقير ميكردند در حالي كه اغلب و عمده مسائل و فروعي را كه مخالفين ذكر ميكردند در اخبار ما موجود بود و طبق مواضين مذهب مانيز بدون توسل به قياس استخراج ميشود و به هر حال من از قديم الايام در اين فكر بودم تا كتابي را كه مشتمل برفروع مختلف باشد تأليف نمايم ولي موانعي جلو اجراي اين تصميم را ميگرفت در سابق مت كتابه نهايه را تذليف كردم و آنچه را اصحاب ما از مسائل اصلي فقه در كتب خود آورده بودند نقل كردم و در آخر ان كتاب نيز مختصري از همه عقودآوردم ولي ديدم كه اين يك امر ناقص است كه فهمش بر مراجعه كنندهبه كتاب دشوار است بنابراين تصميم گرفتم كتابي را تأليف كنم كه مشتمل بر مسائل همه كتب فقه باشد وآن را به بابهاي مختلف تقسيم كرده و مسائل اصلي را كه مخالفين در كتب خود آوردهاند در اينجا ذكر كنم . آقاي بروجردي ادامه ميدهند . شيخ وسي كتاب نهايه را به روش فقهاي اوليه اماميه براي نقل مسائل اصلي تأليف كرد و كتاب مبسوط را به عنوانكتاب جامع اصول و فروع به نگارش در آورد .
بنابراين هر گاه مسئلهاي در كتابهايي كه براي نقل مسائل اصلي رسيده از معصومين عليهم السلام تأليف شده ذكر شود ميتوان حدس زد كه معصوم (ع)گرفته شده و اجماع فقها بر اين نوع مسائل بلكه اشتهار مسئله اي بين اين فقها ،حجت شرعي است چون كاشف از قول معصوم(ع) است .
و اما مسائل فرعي استنباطي ، وجود اجماع در مورد آنها نيز نتيجهاي در بر ندارد و حجت نيست ؛زيرا اجماع در اين امور نظير اجماع در مسائل عقلي است و از نظر فقهاي اماميه اجماع و اتفاق بر امري به صرف اجماع بودن موضوعيت ندارد و اجماع فقط به عنوان طريق كشف قول معصوم (ع) اعتبار دارد ».28-آقاي منتظري پس از نقل سخنان آيت الله بروجردي در مورد اجماع ميگويد در موضوع مورد بحث يعني ممنوعيت قضاوت براي زن ، مسأله به اين گونه نيست كه از معصوم (ع) گرفته شده باشد و لذا در اين كتابهاي اوليه فقهي ذكر نشده است .
بنابراين اجماعي كه در اين باب نقل شده ، هر چند افرادي چون صاحب جواهر هم بر آن اعتماد كرده باشند نميتواند مفيد فايده باشد و مورد استناد قرار گيرد .29-بدين ترتيب ميبينيم اجماع هم كه معتبرترين دليل نقلي فقيهان بر منع اشتغال زنان از قضاوت به شمار ميآيد نميتواند مستند محكمي براي اين حكم قرارگيرد و حال ببينيم دلايل عقلي و توجيهات منطقي كه بسياري از فقيهان به آنها استناد كردهاند چيست و از چه پايهاي از اعتبار و استحكام برخوردار است .
ب-دلايل عقلي
آنچه در اين زمينه از لابلاي كلمات فقها و صاحب نظران ديده ميشود وبه استناد آنها ممنوعيت قضاوت زنان را توجيه ميكنند عبارت است از :الف-نقصان زن و عدم اهليت او براي قضاوت ،ب-لزوم مستور بودن زنان و عدم اختلاط آنان با مردان ،ج- سيره ، د- اصل عدم جواز قضاوت جمع اين وجوه را در بيان صاحب جواهر ميتوان بخوبي ديد كه پس از اشاره به اجماع و برخي از احاديث ميگويد مؤيد اين مطلب ناقص بودن زن را احراز اين منصب واين كه مجالست با مردان و بلند كردن صداي خود در بين مردان در شأن زنان نيست و اين كه مستفاد از سياق روايات در مورد نصب منصب قضاوت از سوي شارع منصرف به غير از زنان است بلكه در برخي از روايات تصريح به مرد (رجل)شده است و لااقل در مورد مأذون بودن زنان به قضاوت .شك وجود دارد و اصل ، عدم اذن است .30-
1-ناقص بودن و عدم اهليت براي قضاوت
در نوشتههاي بسيارياز فقيهان و علمان ديني از شيعه و سني به تعابير مختلف به ناقص بودن زن نسبت به مرد و در نتيجه عدم اهليت او براي تصديچنين مقامي اشاره شده است . برخي به صراحت كمبود داشتن و ناقص العقل وسست رأي بودن طبيعي زنان راذكر كردهاند و برخي اين نقص و عدم اهليت را تحت عنوان غلبه احساسات زنان بر تعقل آنها و فزوني تعقل مردان ،بيان كردهاند كه حال به نمونههايي از گفتار فقها اشاره ميكنيم .
علاوه بر صاحب جواهر كه بيان او در نقصان زنان نقل كرديم برخي فقيهان ديگر نيز يا به همين صورت يا تحت عنوان لزوم كمال براي احراز قضاوت و فاقد بودن زن، صفت كمال را بيان كردهاند ، مثلا در كشف الثام فاضل هندي آمده است كه :زن هر چند ساير شرايط قضاوت را داشته باشد نمي تواند قاضي شود به خاطر اين كهروايات دلالت بر نقصان عقل و دين او دارد و شهادت دو نفر آنها معادل شهادت يك مرد است و نميتوانند براي مردان امام جماعت شوند 31-شهيد ثاني نيز در مسالك نظير همين تعابير را به كار برده م تصريح نموده كه زن اهليت دارا شدن اين منصب را ندارد .32-صاحب مفتاح الكرامه نيز در مقام تأييد روايت مربوط به عدم جواز ولايت و قضاوت زن به روايات مشعر به نقصان عقل و دين زن و عدم شايستگي او براي امام جماعت شدن براي مردان و نصف بودن ارزش شهادت او استناد كرده است .33-همانطور كه گفتيم برخي از فقها اصولا يكي از شرايط را كمال شخص ذكر كردهاند و زن را فاقد كمال لازم باي احراز اين منصب دانستهاند .
شيخ طوسي در كتاب مبسوط مي گويد : «هيچ كس نميتواند قاضي شود مگر اين كه سه شرط اصلي را دارا باشد علم، عدالت ، و كمال و در مورد شرط سوم ميگويد قاضي بايد از دو جهت كامل باشد يكي در خلقت و ديگري در احكام ، كمال در خلقت اين است كه بينا باشد و كمال در احكام بدين معنا است كه بالغ ، عاقل ،آزاد و مرد باشد و زن نميتواند به هيچ وجه قاضي شود ».34-
در اين بيان زن بودن همانند عدم بلوغ و فقدان عقل ، از جهات فقدان كمال ذكر شده و موجب محروميت از اشتغال به قضاوت دانسته شده است .نظير همين تعبير را فقيه معاصر شيخ طوسي قاضي ابن البراج در كتاب المذهب خود به كار برده و زن را به لحاظ فاقد بودن كمال در احكام همانند غير بالغ و برده از قضاوت محروم دانسته است.35-
ابن قدامه از فقيهان معتبر اهل ينت نيز در كتاب مشهور خود المغني به همين سياق عمل كردهو گفته :« در قاضي وجود سه شرط لازم است يكي از آنها كمال است و كمال دو نوع است كمال احكام وكمال خلقت و كمال احكام عبارت است از اين كه شخصي بالغ ،آزاد ،و مرد باشد و سپس در رد قول ابن جرير كه بهطور مطلق و ابوحنيفه كه در غيرحدود ،قضاوت زن را پذيرفتهاند گفته است در مجلس قاضي ،مردان و اصحاب دعوا حضور پيدا مي كنند و لازم است قاضي زيرك و برخوردار از كمال عقل و نظر باشد ،در حاليكه زن ناقص العقل و ضعيف الرأي است و اهل حضور در مجالس مردان نيست و شهادت زنان حتي اگر هزار نفر باشند تا وقتي شاهد مردي همراه آنان نباشد پذيرفته نيست ».36-
شبيه همين سخن را با تفاوت بسيا ر اندك در نحوه بيان ، ديگر فقيه سني هم عصر شيخ طوسي يعني ابوالحسن ماوردي در كتا الاحكام السلطانيه خود بيان كرده و گفته است :« يكي از شرايط قضاوت مرد بودن قاضي است و اين شرط دو چيز است :بالق بودن و مذكر بودن چرا كه غير بالغ تكليف بر او جاري نيست و بر گفته او حتي عليه خودش نيز ترتيب اثري داده نمي شود و اما زن نيز نميتواند قاضي شود چون براي احراز مرتبه ولايت نقص دارد هر چند بر خلاف نابالغ ، بر گفتههايش ترتيب اثري داده مي شود ».37-بيان نقص وكمبود داشتن زنان براي احراز منصب قضاوت در نوشته برخي از صاحب نظران در دوران اخير به گونه ديگري است و سعي شده توجيه محترمانهتري داشته باشد و لذا از بكار بردن ناقص العقل بودن و نظاير آن خودداري شده است و تحت عنوان تفاوت زن ومرد به بيان قوت احساس و عاطفه در زن و قوت تعقل در مردو اينكه قضاوت از اموري است كه نياز به تعقل بيشتر دارد و از اين جهت به مردان اختصاص پيدا كرده ، پرداختهاند .
علامه طباطبايي در تفسير الميزان ذيل آيات مربوط به ارث از سوره نساءبر اين مسأله تأكيد نموده وميگويد :«از نظر اسلام ، زن زن داراي شخصيت مساوي شخصيت مرد در آزادي اراده وعمل از همه جهات ميباشد و با مرد تفاوتي ندارد مگر آنچه مقتضاي وضع روحي مختص به زن باشد آنگاه ميگويد :زن داراي حيات احساسي است و زندگي مرد ،و زندگي مرد يك زندگي عقلاني است و بنابراين زن ،از مناسب قضافت و حكومت و مباشرت در امر قتال (جهاد) محروم شده است زيرا اين سه امر از اموري هستند كه كهبايد مبتني برتعقل باشند ، نه احساس».38-
علامه طباطبايي ميگويد :
«نتايج تلخي كه جوامع بشري هم اكنون و در زمان ما به دنبال غلبه احساس بر تعقل ، متحمل ميشود ، حكم اين نظر اسلام و امتناع آن را از سپردن امور به دست زنان كه احساساتشان غلبه دلرد روشن ميسازد. ايشان ميگويند با همه تلاشي كه غربيها در طول سالهلي متمادي براي تربيت دختران و تعليم آنها همپاي پسران نمودند ميبينيم تعداد سياستمداران و قضات و فرماندهان در بين زنان در مقايسه با مردان بسيار ناچيز است و اين خود بهترين شاهد بر اين است كه اصولا طبيعت در اين زمينهها و مسئووليتها كه نياز به تعقل دارد ،قابليت رشد و پيشرفت را ندارد ».39-
آقاي منتظري نيز در اين زمينه به تفصيل بحث نموده و تحت عنوان تفاوت مرد وزن ميگويد :«بي ترديد زن ومرد در جهات وخصوصيتهاي طبيعي تفاوتهايي دارند و اين به معناي ناقص تر بودن زن نيست ، بلكه منظور اين است كه نظام الهي خلقت براي تحكيم نظام خانواده ،تفاوتهايي را بين اين دو قرار داده است ،تدبير وتعقل را به مرد و عواطف و احساسات را به زن داده است و بنابراين مرد مظهر عقل و تدبير و زن مظهر رأفت و عاطفه است و بسياري از تفاوتهاي اينگونه را بر ميشماردو اشاره ميكند كه علاوه براينها تفاوتهايي نيز از نظر كوتاه تر بودن قد زنان نسبط به مردان به طور متوسط ، كم وزن تر و كم حجمتر بودن آنها وجود دارد و از لحاظ جمجمه و مغز قلب و خون نيز زنان در سطح كمتر و پايينتري از مردان قرار دارند و از انجا كه قضاوت همانند حكومت و ولايت امر بسيار مهم و خطيري است با طبع زنان و ظرافت آنها منافات دارد ، از اين رو نبايد چنين مشغلهاي را كه به عقل و تدبير و عاقبت سنجي بيش از عواطف و احساسات نياز دارد ، بر دوش زنان كه مظهر رأفت و عواطف هستند گذاشت ».40-
چنانچه ملاحظه ميشود در اين نوع نگرش نيز زنان اهليت وصلاحيت عهده دار شدن امر قضا را ندارند ولي اين امر براي آنها نقص حساب نمي شود ، بلكه نوعي تفاوت طبيعي است كه در واگذاري مسؤوليتهاي اجتماعي ،از جمله قضاوت ،بايد آنها را مد نظر قرار داد .
2- نقد نظريه نقصان وعدم اهليت
در اين رابطه واين توجيه ميتوان گفت بدون ترديد تفاوتهايي در خلقت جسمي و روحي زن ومرد وجود دارد و همانطور كه در كلام متأخرين كه نمونههايي از آن نقل شد آمده است اين تفاوتها عليالاصول دليل بر نقص يكي و كمال ديگري نيست ولي واقعا تا چه حد از نظرعلمي نقصان عقل و پايين بودن درجه فهم و شعور و ادراك زن ثابت شده است تا بتوان آنرا در رديف كودكان نابالغ و محجور قرار داد و از صلاحيت فهم و تدبير در بعضي امور اجتماعي محروم دانست چنانكه ديديم اغلب قدما بر اين طريق عمل ميكردند در حالي كه همين عالمان وفقيهان بلوغ جسمي و حتي فكري دختران را قبل از پسران ميدانند و از لحاظ مقطع سني دختر 9 ساله را بالغ وعليالاصول او را صالح براي تصميمگيري در امور خود ميدانند و در برابر جرائم و خطاها ي ارتكابي نيز همانند يك مرد بزرگ او را مسئول وقابل محاكمه ومجازات محسوب ميكنند قانون مجازات اسللمي برمبناي اين تفكر فقهي واسلامي در ماده 49 مي گويد : اطفال در صورت ارتكاب جرم مبرا از مسئوليت هستند تبصره 1 آن ماده ميگويد منظور از طفل كسي است كه به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد . يعني كسي كه به حد بلوغ شرعي رسيده باشد ديگر طفل نيست و مسئووليت كيفري دارد و ميدانيم كه طبق نظر مشهور نزديك به اجماع فقها دختر با داشتن 9 سال تمام قمري و پسر با 15 سال تمام قمري بالق ميشود و قانون مدني نيز به تبعيت همين قول مشهور،اين حكم شرعي را به صورت رسمي قانوني در آورده و در تبصره 1 ماده 1210 اصلاحي سال 1361 و 1370 مقرر داشته:«سن بلوغ در پسر 15 سال قمري و در دختر 9 سال تمام قمري است ».
در اينجا ناقص العقل بودن زن مطرح نيست ويا حداقل در حدي نيست كه دامنه مسئووليت كيفري او و يا حدود اختيارات مالي او را كاهش دهد ولي براي محدود كردن دخالت زن در مسائل و مشاقل اجتماعي مانند قضاوت به نقصان عقل او استناد ميشود .
همچنين ، با اينكه اجمالا قوت احساسات و عواطف در زن معلوم است ولي اين معنا از نظر علمي دقيقا مشخص نشده بود كه تا چه حد درجه و احساسات و عواطف زن قدرت وغلبه دارد كه آن مقدار لازم از درجه تعقل و تدبير او را در مسائل اجتماعي تحت الشعاع قرار داده واز اعتبار مياندازد ، بهگونهاي كه بطور جزب و قطع دستيابي به برخي از مشاغل را بهلحاظ لزوم برخورداري از تعقل و تدبير بيشتر خارج از حيطه صلاحيت زن دانست در حاليكه تجربه جوامع بشري در قرون جديد نشان ميدهد كه در بسياري از مشاغل مهم و از جمله بخصوص ، قضاوت زنان بسياري كه تحصيلات لازمه را فراگرفته وصلاحيت اخلاقي و شخصيتي مربوطه را داشتند، توفيقات خوبي به دست آوردندهرچند به پاي مردان نرسيده اند ولي عمل كردشان به گونه اي نبوده است كه بتوان گفت به خاطر نقصان عقل ويا غلبه احساسات و عواطف لطمه شديدي وارد كرده و بي لياقتي ذاتي خودرا نشان داده اند. امروزه در بسياري از كشورهاي جهان از جمله برخي كشورهاي اسلامي درصد معتنابهي از قضات را زنان تشكيل مي دهند و در برخي جاها تا50% قضات زن هستند (آماري كه در سال1370 از زبان آقاي رييس دادگستري لاهه در مورد هلند شنيدم) و نمي توان گفت سيستم قضايي اين كشورها به خاطر وجود اين همه زن و غلبه احساسات بر تعقل رو به ويراني وفساد و خرابي است، خودم شخصا در برخي محاكم خارجي كه با رياست قاضي زن اداره مي شد شركت داشتم و حسن اداره دادگاه را با توجه به قوانين حاكمه كشور مربوطه مشاهده كردم، در خود ايران هم در مدتي كه تعدادي از قضات زن در ردههاي مختلف از سال 1348 تا1357 انجام وظيفه ميكردند با همه دشواري ها كه ممكن بود اين كار براي آنها داشته باشد وخسته و افسرده شان بنمايد شنيده نشد به لحاظ كم عقلي و بي تدبيري و فزوني احساسات صدماتي به نظام قضايي وارد كرده ومسير عدالت را منحرف كرده باشند البته ، اين معنا ميتواند صحيح و عاقلانه باشد كه در تقسيم مشاغل و وظايف اجتمايي و اداره زندگي بشري با توجه به خصوصيات جسمي و روحي زن و مرد كه هر دو انسان و مكمل يكديگر هستند متناسبتر اين است كه وظايف سخت و سنگين و انرژي بر ، عهده مردان و مشاغل ظريف و دقيق و لطيف اعم از مشاغل مربوط به اداره خانه و كارهاي مربوط به آن و يا وظايف اجتماعي چون مشاغل آموزشي وهنري وپرستاري و … به عهده زنان باشد برنامهريزيها با اين سمت و سو صورت گيرد ولي اين امر غير از اين است كه بگوييم اصولا جايز نيست زنان برخي از مشاغل را كه نياز بيشتر به قدرت انديشه و تدبير دارد عهدهدار شوند چون از قدرت عقلاني كمتري برخور دارند و داراي جسم نازك و روح لطيف هستند يعني محروميت ذاتي براي آنها قائل شويم در حاليكه حقيقتا اين معنا كه بسياري از فقيهان ما آن را چون يك امر بديهي فرض كردهاند و اين بداهت فرضي كه شايد تا حدود متأثر از وضعيت موجود زنان و دور بودنشان از تعليم و تربيت و مسائل جامعه بودهآنان را بينياز از غور و تفحص بيشتر در دلايل نقلي مربوط به عدم جواز قضاوت زنان نموده، خيلي هم ثابت شده است و معلوم نيست زنان با همه تفاوتهايي كه با مردان دارند از حد نصاب قدرت قدرت تعقل براي انجام چنن اموري برخوردار نباشند و غلبه احساسات آنها به گونهاي باشد كه مانع كار عقلاني در حد لازم آن بشود .
خصوصا كه امروزه در تحقيقات روانشناسي اين معنا بصورت امري ملم بيان ميشود كه در بهره هوشي تفاوت چنداني بين زن و مرد نيست (روانشناسي زن ، جينا لمبروز و ترجمه پري حسام جلد 2 چاپ دوم 1360 ص 12 )
هر چند در برخي زمينهها تفاوتهايي در ميزان هوش آنها وجود دارد ولي وضعيت به گونهاي است كه آزمايشها نشان داد ، دختران از دوران ابتدايي تا دانشگاه وتا سطح ليسانس در مجموع بهتر از پسران درس ميخواندند و موفقيت بهتري را به دست ميآورند (دكتر حمزه گنجي روانشناس تفاوتهاي فردي از انتشارات بعثت چاپ چهارم سال 1373 ص 209 ).
وآقاي اسپنسرا .راتوس،روانشناس معروف ميگويد :«سابق براين ،چون مردها درباره مشاغل ،شناخت بيشتري داشتند و در علوم و صنعت استعدادخوبي نشان ميدادند ،همه باور كرده بودند كه با هوتر از زنها هستند ،امروزه همه ميدانيم كه اين شناخت بيشتر و ايناستعداد مردانه ،از تفاوتهاي هوشي نشأت نميگيرد ، بلكه از محروميت و جدايي دائمي زنان از محيطهاي كاري علوم و صنعت ناشي مي شود (روانشناس عمومي ، تأليف :اسپنسرا .راتوس ترجمه دكتر حمزه گنجي چاپ اول سال 1357 جلد دوم صفحه 138).
3- لزوم بودن و عدم اختلاط با مردان توجيه ديگري كه براي ممنوعيت زنان از قضاوت در نوشته هاي فقيهان به كار رفته اين است كه طبق روايات و مررات اسلامي ،زنان بايد حتي الامكان خود را بپوشانند و از نگاه مردان خود را دور نگهدارند و با آنها اختلاط و معاشرت نداشته باشند و چون قضاوت شغلي است كه لازمه اش حشر و نشر و اختلاط با مردان و بحث و مجاجه با آنهاست ،از اينرو بايد آنرا بر زنان ممنوع كرد .
چنانكه ديديم در بيان صاحب جواهر و ابن قدامه و برخي فقهاي ديگر ،از اين توجيه نيز سخن رفته بود .آقاي منتظري هم در كتاب ولايه الفقيه خودتحت عنوان زن و پوشيدگي ميگويد :«از تتبع در آيات وروايات چنين بر ميآيد كه زن بخاطر ظرافت وخواستني بودن و احتمال وقوع در فتنه شرعا از او خواسته ميشود كه خود را در حجاب قرار داده و مستور دارد و حتي الامكان از خانه خارج نشود و با مردان بيگانه معاشر وهمسخن نباشد مگر به اقتضاء ضرورت و مصلحت و در اين باب به گفته حضرت علي (ع) استناد ميكند كه به فرزندش امام حسن(ع) فرمود اگر بتواني به گونهاي عمل كني كه همسرانت جز خودت كسي را نشناسند ، اين كار را انجام بده، و آنگاه ميگويد چون والي و غاضي نا گذير بايد در مجالس و محافل مردان حاضر شوند و با آنها هم سخن شده و گاه در مقام محاجه بر آيند، پس شايسته نيست كه اين مناصب را عهده دار گردد».41-
در رابطه با اين نوع استدلال نيز بايد گفت ضمن پذيرش اين نكته كه زن به هر حال ميتواند در معرض خطر و فريب خوردن و ايجاد مفسده واقع شود و بايد حجاب و پوشيدگي خود را حفظ كند ولي حداقل اين است كه اگر قرار باشد به اين توصيه عمل گردد، تنها نبايد زنان را از قضاوت و ولايت منع كرد ،بلكه بايد آنان را از احراز بسياري از مشاغل و مناسب ممنوع نمود و جامعهاي نظير آنچه برحسب گزارشها حكومت طالبان در افغانستان بر قرار كرده ايجاد نمود ، چون به هر حال لازمه داشتن مشاغل اجتماعي،بيرون آمدن از خانه و خواهي نخواهي كم و بيش حشر ونشر داشتن با مردان است و بنابر اين بايد اشتغال به همه اين مشاغل ممنوع باشد در حاليكه هيچكس به چنين امري مخصوصا در اين عصر تن در نميدهد و علما و فقها نيز آنرا حرام نشمردهاند ، اگر ملاك وحكمت منع قضاوت زن ، لزوم در خانه ماندن و مستور نگه داشتن و عدم اختلاط با مردان باشد فرق چنداني بين قضاوت و ساير مشاغل اجتماعي نيست به علاوه طبق نظر رايج فقهي زن حتي براي زنان هم ممنوع است و اصولا زن اجازه صدور حكم را ندارد در حاليكه در اين فرض ممكن است اختلاتي هم با مردان صورت نگيرد به هر حال به نظر نميرسد كه اين وجه و حكمت و فلسفهاي كه براي ممنوعيت زنان از قضاوت ذكر شده بتواند دليل و يا حتي قرينه و امارهاي براي اين حكم باشد و مستند صحيحي به شمار آيد :
4-سيره
دليل ديگري كه كه بر عدم جواز قضاوت زنان مورد استناد قرار ميگيرد سيره مستمره از زمان پيامبر اكرم (ص) و ائمه معصومين عليهم السلام وخلفا بر ندادن سمت قضاوت به زنان ميباشد .
ابن قدامه پس از بيان نقص و عدم اهليت و صلاحيت زن براي منصب ولايت و قضاوت ميگويد به همين جهت نه پيامبر اكرم (ص) و نه هيچ يك از خلفاء بعد از او به زني منصب قضاوت و يا حكمراني ندادند و اگر اين امر جايز بود ميبايست در يك مورد چنين كاري انجام ميشد.42-
آقاي علامه حسيني تهراني نيز در بحث و استدلال مفصلي كه در خصوص عدم جواز قضاوت زنان نموده و از جمله ميگويد:«ترديدي در تحقق سيره در اين مورد نيست بدين معنا كه مسلمين از فقها و علما م حكام از شيعه و سني از زمان پيامبر اكرم (ص) تا زمان حاضر به اين امر التزام داشتند كه زن را به عمارت و قضاوت بر نگزينند و اين امتناء اتفاقي نبوده ، بلكه به خاطر استناد به سنت رسول اكرم (ص) بوده است وي ميگويد با اينكه خلفايي چون بني اميه و بني العباس بيش از پانصد سال حكومت كردند و با اينكه در دوران آنها زنان عالمه و اديب و حتي مجتهد نيز يافت ميشد ولي به هيچ زني منصب ولايت و قضاوت ندادند و اين نبود جز اينكه اين امر از مسلمات شرعي محسوب ميشد و آنها نميتوانستند خلاف اين امر مسلم عمل نمايند » .43-
با توجه به مطالب سابق الذكر در خصوص روايات وارده در اين باب و با عنايت به نوع نگرشي كه به زن در جوامع سابق مخصوصا در ميان اعراب وجود داشت و معمول نبودن ورود زنان به مناصب و مشاغل اجتماعي ، بعيد است كه صرف اين امر عدمي و عدم انتصاب زنان ، مبناي مسلم شرعي داشته و بتواند امروزه كه از هر حيث در اين ضمينه تحول رخ داده است و ديدگاهها تغيير كرده مورد استناد قرار گيرد اين تحولات و تغيير نگرشها به گونهاي استكه حتي دولت عربستان سعودي نيز اخيرا در خصوص شركت زنان در مسائل كشوري موضع جديدي گرفته و به گزارش خبر گذاري آسوشيتدپرس از رياض ، شيخ محمد بن جبير رئيس مجلس الشوري عربستان گفت هيچ مانعي بر سر راه شركت زنان در جلسات شوراي مشورتي عربستان وجود ندارد و اين شورا ميتواند از نظرات زنان درباره مسائل مربوط به خود آنها يا حتي مسائلي كه مستقيما مربوط به آنها نيست بهره گيري نمايد (به نقل از خبر گذاري جمهوري اسلامي ايران در تاريخ 12/7/78 )
5-اصل عدم جواز قضاوت زن يا اصل عدم مأذون بودن او
شايد بتوان گفت مهمترين دليلي كه براي ممنوعيت زنان از قضاوت در نوشتههاي بسياري از فقيهان آمده و به عنوان دليل محكم از آن ياد شده ، اصل عدم است يعني گفته ميشود قضاوت يكي از مناصب ولايي والهي است و كسي ميتواند اين منصب را عهده دار شود كه به نهوي از سوي مقام ولايت و امامت مأذون در اين امر باشد.در رويه عملي پيامبر اكرم (ص) و امامان (عليهم السلام ) مواردي ديده شده كه به مردان حكم و اجازه قضاوت داده اند ويا در تعبيرات عامي كه براي تصدي قضاوت از سوي افراد صالح و شايسته به كار بردهاند از لفظ مرد(رجل يا رجال ) استفاده كردهاند و نامي از زن به ميان نيامده است و اين امر حداقل اين شك را ايجاد ميكند كه به زنان اجازه قضاوت داده نشده است و در مقام شك بايد اصل عدم را اجرا كرد.
از فقيهان معاصر آقاي موسوي اردبيلي پس از نقل ادله نقلي و عقلي در مورد ممنوعيت زن از قضاوت سرانجام ميگويد:«همه اين دلايل جاي خدشه و بحث و نظر دارند جز مسئله اقتضاي اصل كه نميتوان با آن كاري كرد و چون دليل عام و مطلق در جوار قضاوت كه شامل زنان و مردان بشود وجود ندارد ناگزير بايد به اصول عمليه مراجعه كرد و پيداست كه مقتضاي اصل در اينجا اصل عدم است »44-چنانكه ديديم صاحب جواهر نيز پس از ذكر اجماع و روايات در مورد عدم جواز قضاوت زن ميگويد: «به هر حال با ملاحظه نصوص مربوط به نصب قاضي و جواز قضاوت براي افراد ملاحظه ميشود طرف خطاب زنان نيستند و در بعضي روايات به كلمه مرد (رجل) تصريح شده و حداقل در مورد جواز قضاوت زن شك وجود دارد و ترديدي نيست كه در مورد شك بايد اصل عدم را اجرا كرد ». 45-
عموما وقتي فقها بحث قضاوت و شرايط آن را شروع ميكنند ميگويند قضاوت ولايت شرعي است كگه از سوي امام به شخصي داده ميشود و يا مأذون و مجاز ميگردد كه در بين مردم به حل و فصل دعاوي و رفع خصومت بپردازد و حكم كند و حكمش متبع و لازم الاجرا باشد . بنابراين كسي ميتواندچنين اختياري را دارا باشد كه يا مستقيما و شخصا از سوي پيامبر اكرم (ص) و يا امام (عليه السلام ) مأذون بوده ودر واقع حكم گرفته باشد يا مشمول تعبيرات عام و مطلق در مورد اذن قضاوت و حكم كردن بين مردم كه در روايات آمده واقع گردد از جمله روايتمنقوله از امام صادق عليه السلام كه فرمود : مبادا به اهل جور براي قضاوت مراجعه كنيد بلكه مردي را از بين خود كه عالم به احكام ماست پيدا كنيد واو را قاضي خود قرار دهيد كه من او را قاضي قرار دادم پس دعاوي خود را نزد او مطرح كنيد (اياكم ان يحا كم بعضكم بعضا الي اهل الجور ،ولكن انظرو ا الي رجل منكم يعلم شيئا من قضايا نا فاجعلوه بينكم فاني قدجعله قاضيا فتحا كموا عليه )46-
در اين روايت لفظ رجل به كار رفته و تصريح شده كه مردي را به قضاوت برگزينيد . به هر صورت قطع نظر از اينكه در مورد بكار بردن كلمه رجل در اين روايت و احيانا رواياتي نظير آن ، عنايت به مفهوم حقيقي آن يعني مرد نه زن بوده است يا اينكه از باب تغليب از كلمه رجل استفاده شده و هدف اصلي نهي از مراجعه به قضات جور و رجوع به افراد صالح و عالم به احكام اهل بيت (ع) بوده مسئله مهم اين است كه سمت قضاوت نياز به نصب و اذن از سوي امام دارد ، اين اذن براي مردان ثابت شده ولي شمول آن به زنان حداقل مشكوك است و مثلم نيست بنابراين به مقتضاي اصل عدم ، بايد به مأذون نبودن زنان و عدم جواز قضاوت آنان حكم داد آقاي منتظري پس از بيان آيات و روايات و دلايل مختلف عقلي بر عدم جواز قضاوت و ولايت زن ميگويد :« اجمالا از اين دلايل فهميده ميشود كه ولايت و شعب آن از جمله قضاوت با طبع زن و تكليفي كه در مسطور نگه داشتن خود دارد متناسب نيست علاوه
بر آن كه صرف شك كافي است كه به عدم جواز حكم دهيم زيرا اصل، عدم ولايت است (قضاوت هم شعبهاي از ولايت ميباشد) و عموم و اطلاقي كه زن را مشمول جواز قضاوت نمايد نداريم». 89
آقاي علامه حسيني تهراني نيز پس از تمهيد مقدمات در بيان اهميت قضاوت و اين كه شعبهاي از ولايت است و بايد با حكم و اذن امام (ع) باشد سرانجام ميگويد: به هر حال اگر شك داشتيم كه مرد بودن شرط قضاوت است يا خير؟ بر فرض اين كه دلايل اجتهادي كافي براي آن نداشته باشيم، اصل اقتضا ميكند مرد بودن را شرط بدانيم، (و علهذا اذا شككنا في شرطيه الذكوره في القضاء والولايه و الافتاء علي فرض عدم قيام دليل اجتهادي، فالاصل يقتضي الذكوره لاانه يقتضي عدمها فيترتب عليه حرمه تصدي الامور الولائيه للمراه بتا). 90
6- ارزيابي اصل عدم
ميتوان گفت مهمترين و بيدردسرترين دليلي كه فقها با خيال راحت به آن پناه برده و به عدم جواز قضاوت زنان فتوا دادهاند همين اصل عدم است، زيرا در مورد دلالت آيات و صحت صدور و دلالت روايات منقوله و اجماع و توجيهات عقلي از قبيل لزوم پوشيدگي زن و عدم خروج از خانه و حاضر نشدن در مجالس و محافل مردان و اختلاط با آنها و نقصان عقل و غلبه احساسات چنانكه ديديم خدشههايي وارد بود و متكاي محكم براي صدور فتواي عدم جواز نبود ولي اصل عدم، به عنوان آخرين دژ و پناهگاه مستحكم كه تزلزلي در آن راه نخواهد يافت، مورد استناد اكثر فقيهان حتي آنها كه دلايل عقلي و نقلي ديگر را متزلزل ميديديدند، قرار گرفته است. زيرا به راحتي ميتوان گفت در مشروعيت قضاوت زنان ترديد وجود دارد و چون نصي كه صراحتاً اين امر را اجازه دهد موجود نيست و مجموعه رويهها و سيرههاي گذشته و برخي روايات و منقولات نيز حاكي از عدم صلاحيت زنان براي قضاوت است با خيال راحت ميتوان اصل عدم را اجرا كرد و به عدم جواز فتوا داد.
آيا واقعاً اصل عدم، اين قدر كارگشاست و بدون هيچ دغدغهاي ميتوان بر آن تكيه كردو به استناد آن فتوا داد يا در مورد استناد به اين اصل هم ميتواند بحث و ايراد باشد.
حداقل اين است كه برخي از فقيهان معاصر صاحب فتوا و رساله بدون توجه به اين اصل مستحكم، و با خدشه در ادله عقلي و نقلي ديگر، حكم به جواز قضاوت زنان دادهاند و جالب اين است كه زنان را نيز مشمول نصب عام و يا اذن عام مندرج در روايات وارده از ائمه عليهم السلام مربوط به مراجعه به علما و فقها دانستهاند و برخلاف آنها كه ميگويند، در مورد ولايت و قضاوت نه به طور خاص و نه به صورت عام، به زنان اذني داده نشده است معتقدند رواياتي چون: الفقهاء امناء الرسل يا: العلماء ورثه الانبياء و يا الفقهاء حصون الاسلام عام است واختصاص به مردان ندارد.91 و بنابر اين اذن عامي كه در رواياتي مثل مقبوله عمربن حنظله 92 و امثال آن آمده است كه به كساني كه احكام ما را ميدانند رجوع كنيد و آنها را قاضي خود قرار دهيد زن و مرد را شامل ميشود پس اذن عام در مورد زنان نيز وجود دارد و اصل عدم شكسته ميشود. اينان معتقدند حتي تعبيري كه در بعضي از روايات به مرد(رجل) شده است حقيقتاً منظور جنسيت فرد نيست بلكه منظور بيان صلاحيتهاي او و عدم وابستگي به دستگاه حاكمه جور هست و همان طور كه قبلاً از آقاي منتظري نيز نقل شد ذكر كلمه (رجل) از باب تغليب ميباشد.
علاوه بر اين ممكن است گفته شود اين همه كه بر لزوم نصب خاص يا عام براي احراز منصب قضاوت در نوشتههاي فقها تأكيد شده و نسبت به شمول آن بر زنان ترديد صورت گرفته، و همه محصول نوع تفكر و طرز تلقي عدهاي از فقيهان است، معلوم نيست تا چه حد دقيق و صحيح باشد، در نصوص قرآني و روايي كه به اين امر تصريح نشده است آنچه در نصوص قرآني و روايات متعدده وارده در باب قضاوت ديده ميشود، عمدتاً توصيه به اجراي عدالت و بيطرفي و عهدهدار شدن اين سمت از سوي افرار عالم و عادل و دقيق و تيزبين و داراي سعه صدر ميباشد و معمولاً سخني از مرد يا زن بودن به ميان نيامده و از لزوم اذن داشتن و منصوب بودن نيز ذكري نرفته است.
طبيعي است در دوران پيامبر(ص) و امام به لحاظ اين كه حكومت در دست آنها بود كسي ميتوانست قضاوت كند كه از سوي پيامبر (ص) و امام(ع) مأذون و منصوب باشد و با اصطلاح امروز حكم و ابلاغ داشته باشد.
در دوره غيبت امام(ع)، معيارها و ملاكهاي لازم براي قاضي شدن و قضاوت در روايات مربوطه و نيز در برخي از آيات قرآني تعيين شده است هر كس دارلي اين ملاكها باشد علي الاصول ميتواند قاضي بشود، طبيعي است كه در حكومت مشروع و معتبر هر كس بخواهد قضاوت كند، بايد از سوي حكومت داراي ابلاغ و حكم باشد و حكومت ميتواند بر اساس قوانين و مقررات مربوطه ابلاغ قضاوت به مرد يا زن جامع شرايط قضاوت بدهد. بنابر اين مسأله نصب و اذن بدان صورت كه در برخي نوشتههاي فقيهان است اصولاً مطرح نيست تا نسبت به تحقق آن در زن ترديد كنيم و اصل عدم را اجرا نماييم، بلكه هر زني هم كه داراي صفات و شرايط عمومي مربوط به قضاوت باشد، ميتواند از سوي حكومت، ابلاغ قضاوت دريافت نمايد و در قالب مقررات و قوانين موضوعه رسيدگي نموده و حكم صادر كند. گذشته از اين چنانكه ميدانيم در نظام قضايي ما، قاضي بايد در حدي از معلومات حقوقي برخوردار باشد كه ملاك آن را قانون ليسانس در زمينه حقوق قضايي و مباني فقهي و يا حد معيني از دورس فقه و اصول حوزوي دانسته است به اضافه صلاحيتهاي اخلاقي و شخصيتي. آموختن اين مقدار از معلومات حقوقي و فقهي امروزه براي زنان نيز همانند مردان امري طبيعي است. و دختران فارغ التحصيل از دانشكدههاي حقوق و حوزههاي علميه همانند مردان توان فهم مقررات و استنباط مسائل و كشف موضوعات را دارند و جالب اين است كه امروزه عملاً ورود آنها به جامعه و فعاليتهاي اجتماعي و اشتغالاتي چون وكالت دادگستري و مشاور قضايي و قاضي تحقيق كه لازمه آنها اختلاط و محاجه با مردان ميباشد مجاز و آزاد شناخته شده است يعني محذوراتي چون لزوم مستور بودن و مواجه نشدن با مردان و عدم شركت در مجالس و محافل مردان و صحبت و محاجه با آنها كه براي توجيه ممنوعيت قضاوت زنان به كار ميرفت مباح ومجاز شناخته شده و زنان در پستهاي مختلف كارمندي و مديديتي و نمايندگي مجلس و وكالت دادگستري و بسياري از ردههاي مشاغل دفاعي با اسلحه مانند(بسيج) مشغول به كار هستند و ممنوعيت شرعي اين اعمال از سوي فقها اعلام نشده است با اين وضع ممنوعيت انشاء رأي و صدور حكم بر طبق موازين قانوني و در چارچوب ضوابط قانوني براي زناني كه صلاحيت علمي در حد مردان دارند و از صلاحيت اخلاقي نيز برخوردارند چه توجيهي ميتواند داشته باشد؟
تحليل نهايي و نتيجهگيري
حقيقت اين است كه استبعاد صلاحيت زنان براي قضاوت و اصدار حكم از سوي فقيهان بيش از آن كه مبتني بر دلايل و توجيهات محكم نقلي و عقلي باشد، مولود نوع نگرش و ذهنيتهايي است كه در سابق نسبت به زن وجود داشته و قابليتهاي اجتماعي او يا به لحاظ غلبه تفكر مبتني بر ناقص العقل بودن او يا به جهت اين نوع نگرش است كه عمده خاصيت زن دفع نياز جنسي مرد و فراهم كردن آرامش و سكون اوست و لذا مهمترين تكليف و وظيفهاي كه در خانواده به دوش او گذاشته شده، نه انجام كارهاي خانه و حتي پرورش فرزند بلكه تمكين و آماده بودن براي رفع حوائج مرد به شمار آمده است 93 و با اين ديد باز شدن پاي او به جامعه و انجام كارهاي اجتماعي همواره خطر فريب خوردن و فريب دادن مردان و ايجاد محيط غير اخلاقي را در پي دارد و لذا بايد حتي الامكان او را در محيط بسته و دور از انظار نگه داشت و با اين ديد است كه در ابتدا با هر نوع تحول و دگرگوني در مورد وضع موجود زن مخالفت و مقاومت ميشده و پس از مدتي موضوع عادي و قابل قبول ميگشته است، چنانكه ميدانيم در ابتداي تشكيل مدارس دخترانه و ورود دختران به مدارس بر اين امر مخالفت ميشد و اين كار عملي مذموم به حساب ميآمد و يا ورود زنان به صحنه انتخابات و رأي دادن و كانديدا شدن قانوناً ممنوع بود و هنگامي كه در سال 1343 اين ممنوعيت قانوني برداشته شد مقاومتها و مخالفتهاي زيادي را برانگيخت ولي پس از مدتها وضع به گونهاي در آمد كه حتي با پيروزي انقلاب اسلامي، زنان حق انتخاب شدن براي مجلس شورا و حتي مجلس خبرگان قانون اساس را پيدا كردند. با اين كه حضور در مجلس قانونگذاري و داشتن حق رأي مساوي با مردان در تصويب قوانين و دادن رأي اعتماد به دولت يا استيضاح و ساقط كردن دولت، داراي اهميت بيشتر و سرنوشت سازتر از رسيدگي پرونده ساده حقوقي يا كيفري در دادگاه و اتخاذ تصميم بر مبناي قوانين مصوب همان مجلس ميباشد و معقول نيست كه نمايندگي زن و عضويتش در مجلس شوراي اسلامي با همه تبعاتي كه از حيث اعمال شعبهاي از ولايت يعني قانونگذاري و تصميم گيري در امور مهمه جامعه از جمله ساقط كردن دولت و اختلاط و بحث و محاجه با مردان دارد مجاز ولي قاضي بودن و رأي دادنش در يك محكمه حتي كوچك و كم اهميت به خاطر همان نوع توجيهات ممنوع باشد.
به نظر ميرسد اگر فقيهان روشن بين همه سونگر، ابعاد مختلف قضيه را مورد توجه قرار دهند و تحولات و واقعيتهاي موجود جامعه را بخوبي در نظر بگيرند در فتواي سنتي خود برممنوعيت قضاوت و حكم دادن زنان تجديد نظر نمايند البته همانطور كه قبلاً هم متذكر شديم ترديدي نيست كه ساختار جسمي و روحي زن و حفظ كيان خانواده اقتضا ميكند كه زن بيشتر به امور خانه و خانواده و مشاغل اجتماعي سبكتر و ظريفتر بپردازد و از درگير شدن در كارهاي سخت و سنگين مادي و فكري كه از جمله آنها قضاوت است پرهيز نمايد و برنامهريزيها بايد به گونهاي باشد كه زنان به اين طريق سوق داده شوند ولي اين امر نبايد و بدين معنا باشد كه با توجيهاتي چون لطافت جسم و ظرافت روح و يا نقصان عقل و غلبه احساسات و عدم اختلاط با مردان و لزوم نصب و اصل عدم، قضاوت زنان كه حداقل در برخي موارد آن مانند محاكم خانواده و يا براي زنان مفيدتر هم هست ممنوع و غير مجاز اعلام گردد.